Als der Kinderrechtsausschuss der Vereinten Nationen zu Beginn der 1990er Jahre seine Arbeit aufnahm, erkannte er sehr bald, dass die geforderte Berichterstattung der Staaten und die Aussprachen über die mannigfaltigen Artikel erleichtert werden, wenn die Umsetzung des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (im Folgenden Kinderrechtskonvention genannt) an einigen Prinzipien ausgerichtet wird, die die Rechte der Kinder übergreifen.[1] Die damaligen Ausschussmitglieder einigten sich auf vier Prinzipien, die in die Richtlinien für die Berichterstattung der Staaten von 1996 aufgenommen wurden. Die Auswahl dieser Prinzipien ist zwar nicht unumstritten geblieben. Aber sie bilden nach wie vor einen Hauptpunkt bei der Überprüfung der Umsetzung der Kinderrechtskonvention durch den Ausschuss (vgl. Doek 2007). Eines dieser Prinzipien ist das Recht des Kindes auf vorrangige Berücksichtigung seines Wohls, das durch Artikel 3, Abs. 1, der Konvention anerkannt wird:[2]

„Bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.“

Dieser Artikel setzt in eine juristisch Formulierung um, was bereits in der Erklärung des Völkerbunds über die Rechte der Kinder von 1924 in dem Satz ausgedrückt worden war, dass „die Menschheit dem Kind das Beste schuldet, das sie zu geben hat“[3].

Trotz der hohen Zustimmung, die diese Aufforderung erhält, gehört dieser Artikel zu den Bestimmungen der Konvention, die intensive Kontroversen ausgelöst haben. Zudem gibt es Unsicherheit, wie dieser Artikel in der Praxis angewendet werden soll. Durchweg wenden sich kritische Anfragen nicht dagegen, dass der Staat für bestmögliche Bedingungen des Aufwachsens der Kinder sorgen muss. Die Forderung nach gewichtiger Berücksichtigung des Kindeswohls ist für die meisten Menschen, die Kenntnis von der Kinderrechtskonvention haben, ein elementarer und unverzichtbarer Bestandteil der Konvention. Für viele ist das Kindeswohl geradezu der Inbegriff der Rechte des Kindes (so Eichholz 2007).

Was sind das für Kontroversen, die unter den Kinderrechtlern über die Auslegung und Anwendung dieses Artikels ausgetragen werden?

Als der UN-Kinderrechtsausschuss das Recht auf vorrangige Erwägung des Kindeswohls zu einem der Prinzipien der Konvention erklärte, wollte er damit zum Ausdruck bringen, dass bei der Umsetzung aller Artikel stets geprüft werden müsse, ob die Weise, in der das jeweilige Recht realisiert wird, dem Kindeswohl entspricht. Es sollte herausgestellt werden, dass das in Artikel 3 der Konvention anerkannte Recht ein übergreifendes Rechts des Kindes ist. Ohnehin stützen sich nach geteilter Menschenrechtsauffassung alle Menschenrechte gegenseitig. Der Ausschuss wollte jedoch weiter gehen: Wenn das Recht auf Berücksichtigung des Kindeswohls immer zugleich angesprochen ist, wenn andere Rechte erfüllt werden, dann müssen auch alle Umsetzungsschritte, die dieses Kindeswohlrecht zu seiner adäquaten Umsetzung erfordert, mit vollzogen werden.

Die Kritik setzt an der Bezeichnung Prinzip ein. Es wird befürchtet, dass diese Bezeichnung dazu beiträgt, dass sich der Rechtsgehalt der Forderung, das Kindeswohl bestmöglich zu verwirklichen, verflüchtigt. Zu oft kann man beobachten, dass Menschen, die für Kinder relevante Entscheidungen treffen, selbstsicher behaupten, sie hätten bei ihrem Entscheiden und Handeln stets das Wohl des Kindes oder der Kinder im Auge gehabt. Irgendwelche Schritte, in denen dieses Vorgehen reflexiv geprüft, gegen Alternativen abgewogen und mit Erwartungen des Kindes abgestimmt wurde, sind jedoch nicht erkennbar. Aus dem Recht auf vorrangige Erwägung wird allzu leicht und weithin eine klimatische Wohlwollensfloskel. Dem leiste die Bezeichnung des Prinzips Vorschub, weil für Juristen der Begriff des Prinzips schwächer ist als der der rechtlichen Verpflichtung. Ein Prinzip ist nur eine Leitlinie für Verhalten, die Ausnahmen erlaubt (vgl. Dworkin 1977; Abramson 2008, Para. 105ff).

Der UN-Kinderrechtsausschuss ist folglich bei den Hinweisen auf die Artikel, die als Prinzipien bezeichnet werden, vorsichtig geworden.[4] Er unterstreicht, dass die Artikel, um die es dabei geht, im Kern Rechte formulieren. Dies zu klären, war ein wichtiges Anliegen des Ausschusses in seinem jüngst veröffentlichten General Comment Nr. 14 (Committee on the Rights of the Child 2013).[5] In diesem Kommentar, der die Qualität eines Rechtsgutachtens hat, stellt der Ausschuss fest, dass es sich um ein substanzielles Recht handelt, das eine Verpflichtung des Staates schafft, dafür zu sorgen, dass diese vorrangige Erwägung „bei allen Maßnahmen“ vorgenommen wird und bei deren Verletzung der Weg zum Gericht möglich sein muss (siehe Abschnitte I. A des General Comments, insb. Abs. 6). Bei allen Rechten, für deren Auslegung es mehr als nur eine Denkmöglichkeit gibt, sichert der Artikel 3 den Rechtsanspruch des Kindes, dass die Alternative gesucht und gewählt wird, die am wirksamsten das Wohl des Kindes sicherstellt.

Der Aushöhlung dieses Rechts wird besonders effektiv begegnet, wenn überall dort, wo verschiedenartige Maßnahmen unterschiedliche Auswirkungen auf das Wohl des Kindes haben, ein Verfahren eingeführt wird, durch das diese Auswirkungen verglichen und in ihren Folgen für das Kindeswohl abgewogen werden. Der Ausschuss bezeichnet diesen Aspekt des Rechts als eine Verfahrensvorschrift oder Verfahrensregel (rule of procedure).

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[4] Ich übergehe eine Diskussion, in der es darum geht, ob die Liste der vier Prinzipien nicht der Ergänzung bedürfte. Es gibt den Vorschlag, den Artikel 4 mit der Verpflichtung der Staaten, die „geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sonstigen Maßnahmen“ im Hinblick auf die Verwirklichung aller Rechte der Konvention zu treffen, ebenfalls als Prinzip anzusehen. Auch die Berücksichtigung der Aufgabe der Eltern, ihren Kindern zu ihren Rechten zu verhelfen (Artikel 5), wird von manchen als Prinzip gesehen. ↑

[5] Dieser Kommentar ist erhältlich auf der Internetseite http://www2.ohchr.org/English/bodies /crc/docs/GC/CRC_C_GC_14_ENG.pdf. In der amtlichen deutschen Übersetzung werden diese Kommentare „Allgemeine Bemerkungen“ genannt. Etliche Regierungen betonen, dass diese Stellungnahmen des Ausschusses kein neues Recht schaffen. Die Bezeichnung als „Bemerkungen“ erweckt den Eindruck, dass es sich um flüchtige Äußerungen handelt. Den Menschenrechtsausschüssen obliegt jedoch, auf der Grundlage ihrer fachlichen Kenntnis und der Arbeitserfahrungen des Ausschusses Interpretationen der Vertragsartikel auszuarbeiten, um eine angemessene Umsetzung des Rechts zu fördern. Sie schaffen dadurch nicht neues Recht, nehmen aber an der Rechtsentwicklung teil. ↑

An der Auslegung des Kindeswohlartikels als eine Verfahrensvorschrift macht sich eine weitere Kontroverse fest. Sie nährt sich von der Befürchtung, dass das Recht des Kindes auf eine Bestimmung und Berücksichtigung seines Wohls auf eine bürokratische Prozedur reduziert wird. Am Ende steht ein Sorgeberechtigter oder ein Entscheidungsbefugter gerechtfertigt da, wenn er nachweisen kann, dass der Punkt Wohl des Kindes in einem Entscheidungsablauf aufgerufen und abgehakt wurde.

Diese Befürchtung verbindet sich mit einem anderen oft zu hörenden Einwand: Dieser Artikel der Konvention lege nicht fest, worin das Wohl des Kindes oder der Kinder, dem Vorrang zu geben sei, denn inhaltlich bestände. Der Artikel sei vage oder gar leer, ist der Vorwurf, und diese Unbestimmtheit werde durch die Interpretation des Artikels als Verfahrensvorschrift noch weiter bestärkt. Folglich könnten diejenigen, die die Verantwortung für ein Kind oder für Kinder trügen, letztlich entscheiden, was sie für richtig halten (‚was sie wollen‘) und dabei herkömm-lichen, unaufgeklärten und schädlichen Vorstellungen folgen. Man könne das Wohl eines Kindes geradezu aushebeln, wenn nur die Prozedur eingehalten werde.

Dieser Einwand gegen den Artikel übergeht, dass dieser Artikel im Zusammenhang aller Rechte steht, die dieser Vertrag als Rechte des Kindes anerkennt. Das inhaltliche Wohl des Kindes werde Artikel für Artikel in der Konvent-ion ausbuchstabiert. Dieses sicherlich zutreffende Argument beeindruckt deswegen manche Kritiker nicht, weil zugegebenermaßen auch viele weitere Artikel Rechte der Kinder nicht sehr konkret und präzise definieren, sondern oft Raum für unterschiedliches Verständnis der jeweiligen Rechte lassen. In einigen Fällen werden diese Konkretisierungsschritte auch auf die Vertragsstaaten verlagert wie zum Beispiel im Absatz 3 des Kindeswohl-artikels, wo es etwa heißt, dass Kindereinrichtungen „den von den zuständigen Behörden festgelegten Normen entsprechen“ müssen. Welche Normen mögen dabei entstehen, fragen die Zweifler. So steigert sich die Kritik zum Vorwurf, die Konvention insgesamt mangle an Präzision.

Die Entgegnung lautet, dass eine Rechtssetzung mit universalem Anspruch nicht im Einzelnen bestimmen könne, was zum Wohl dieses oder eines anderen Kindes geschehen müsse. Die Kinderrechtskonvention müsse kulturell und lokal sensible Auslegungen der Rechte von Kindern zulassen. Ein erhebliches Maß an Flexibilität und Anpass-barkeit sei erforderlich, betont Alston und beruft sich dabei auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darlegt, dass viele Gesetze mehr oder weniger vage bleiben müssen, damit sie mit sich verändernden Lebensverhältnissen Schritt halten können (vgl. Alston 1994, 18).

Der UN-Ausschuss baut darauf, dass die Konvention als Ganze ein sehr klar umrissenes Bild vom Kind präsentiert und viele Artikel eindeutig bestimmen, worauf es bei der Realisierung des jeweiligen Rechts ankommt, so dass auch die Abwägung des Kindeswohls nicht in Beliebigkeit geschehen könne (General Comment 14, Para. 32). Wer die Protokolle der Aussprachen mit den Regierungen aus aller Welt über die Umsetzung der Rechte des Kindes nachliest, wird feststellen, dass es nur in wenigen Bereichen Auseinandersetzungen mit Regierungen über das gab, was nach Meinung des Ausschusses konkretes Recht der Kinder ist.[6] Offensichtlich besteht in hohem Maße Konsens. Die Debatten von Regierungen und UN-Ausschuss konzentrieren sich durchweg auf die angemessene, zügige und Kindern zugutekommende Umsetzung der Rechte, nur selten auf die Klärung der Ziele.

Dabei entstehen lebensweltlich stimmige Varianten der Kinderrechtsumsetzung. Der Ausschuss würde die Gesprächsbasis mit Regierungen gefährden, wenn er nicht anerkennen würde, dass Kindeswohlabwägungen im Rahmen der rechtlichen, sozialen und kulturellen Lebensverhältnisse der Staaten zu einer Entscheidung gelangen. Es ist allerdings zu prüfen, ob diese Varianten dem Subjekt- und Rechtstatus des jungen Menschen entsprechen, der mit der Konvention gesichert werden soll.

Zur inhaltlichen Präzisierung tragen Entscheidungen und Urteile nationaler und internationaler Gerichte bei und − vermutlich in absehbarer Zeit − das von der UN-Generalversammlung beschlossene, aber noch nicht von genug Staaten ratifizierte Beschwerdeverfahren. Der UN-Ausschuss wird demnächst das Mandat haben, Entscheidungen zu unbefriedigend gelösten Fällen von Kinderrechtsverletzungen zu fällen und somit auch zur weiteren inhaltlichen Klärungen beitragen.[7] Eine gewisse Inhomogenität in der Auslegung der best interests wird sicher auch weiterhin bestehen bleiben.

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[6] Die zusammenfassenden, aber detaillierten Protokolle stehen in der Datenbank des Büros der Hohen Kommissarin für die Menschenrechte (OHCHR): http://tb.ohchr.org/default.aspx unter dem Begriff summary record. Zu den Punkten, in denen Uneinigkeiten über das aufkam, worauf die Staaten sich verpflichtet haben, gehörten nach meinen Erinnerungen aus achtjähriger Mitgliedschaft im Ausschuss die vollen Kinderrechte von Flüchtlingskindern, die kinderrechtskonforme Behandlung von Kindern, die als zwangsrekrutierte Kindersoldaten oder versklavte Prostituierte gegen Landesgesetze verstoßen haben und einige Aspekte der Jugendgerichtsbarkeit. ↑

[7] Der vollständige Text dieses Zusatzprotokolls ist im Internet unter der Adresse www.bayefsky.com/treaties/crc_opt3.php abrufbar. Vgl. auch Löhr (2011). ↑

Interessanterweise geht der Ausschuss in seinem General Comment Nr. 14 auf keinen der Versuche ein, wesentliche Dimensionen des Kindeswohls näher zu bestimmen. Als Essentials wurden etwa genannt: die Sicherung der Beziehung des Kindes zu seinen Eltern (oder zu einer anderen sorgenden Person), die aktive Beteiligung des Kindes an Entscheidungen, die Sicherung von Entwicklungs- und Bildungsmöglichkeiten oder die Kontinuität der Lebensabläufe (vgl. Freeman 2007). In Deutschland haben Fegert (1999) und Maywald (2007) Vorschläge ausgearbeitet.[8] Aber auch diese Vorschläge weisen nur auf einzubeziehende allgemeine Erkenntnisse hin und können nicht das Kindeswohl ohne Ansehung des Einzelfalls klären.

Auch Nichtregierungsorganisationen (NGOs) betrachten den Begriff des Kindeswohls als weiter klärungsbedürftig, denn sie beobachten, dass in juristischen Auseinandersetzungen die grundlegenden Entwicklungsvoraussetzungen und Entwicklungsbedürfnisse der Kinder zu oft ungenügend beachtet werden. So suchen sie nach Argumenten, um der Forderung nach Berücksichtigung des Kindeswohls zusätzliches Gewicht zu geben. Dabei weisen sie gern auf Forschungsergebnisse der Pädagogik, Entwicklungspsychologie und Sozialisationsforschung und neuerlich auch der Neurobiologie hin, um den Begriff aufzufüllen, zu dem die Konvention so wenig zu sagen scheint.

Auch wenn einige grundlegende Befunde dieser Wissenschaften weithin akzeptiert werden, verhält sich der UN-Ausschuss gegenüber solchen einleuchtenden Aussagen zurückhaltend. Es besteht die Gefahr, dass der Begriff des Kindeswohls dazu verführt, Verpflichtungen der Staaten zu erweitern, indem man eine Unterstützung des Wohlergehens und der Entwicklung von Kindern einfordert, die sehr plausibel sein mag, aber so in der Konvention nicht enthalten ist.

Als Beispiel kann die für die Entwicklung eines Kindes hoch bedeutsame sichere Bindung des Kindes an einen Erwachsenen dienen. Dass Kinder eine sichere Bindung brauchen, ist heute allgemeine Überzeugung. Artikel einer Konvention können Bedingungen verbessern, dass eine solche Beziehung entsteht und erhalten bleibt, aber ein einklagbares Recht auf sichere Bindung ist nicht vorstellbar.

Generell argwöhnen manche Regierungsvertreter, dass Menschenrechtsausschüsse versuchten, durch ihre Kommentare zusätzliche Verpflichtungen auf die kodifizierten Rechte „draufzusatteln“. Beim Begriff des Kindeswohls liegt dies besonders nahe, weil das Kindeswohl ein Bereich der anteilnehmenden Sorge ist, in dem man Voraussetzungen und zusätzliche Maßnahmen für das Wohl des Kindes für dringlich halten kann, die durch Rechte kaum einzulösen sind (verlässliche Beziehungen, aufrichtige Anerkennung, Einfühlungsvermögen, Versöhnung bei Konflikten usw.).

Der UN-Ausschuss betont, es handle sich um „ein dynamisches Konzept, das nach Auslegung je nach spezifischem Zusammenhang verlangt“ (Committee on the Rights of the Child 2013, para. 1). Inhaltliche Festlegungen des UN-Ausschusses würden schnell zu Vorwürfen kultureller Blindheit, ideologischer Einseitigkeit und fehlenden Gespürs für sozialen Wandel führen. Schmahl (2013, Fn 19) befürchtet, dass die Orientierung an allgemeinen Erkenntnissen dazu führen könnte, dass Maßnahmen die subjektiven Sichtweisen und Rechte von Kindern und Sorgeberechtigten nicht hinreichend beachten.

Das sichere Fundament für die inhaltliche Auffüllung des Kindeswohlbegriffs sieht der Ausschuss stattdessen in den anderen Rechten der Kinder, die in der Konvention den Kindern zuerkannt wurden. Dennoch bleibt bei manchen Kommentatoren das Gefühl, dass die Unbestimmtheit des Kindeswohls, auch wenn sie begründet werden kann, eine Belastung der Arbeit mit diesem Artikel der Konvention darstellt.[9] Tatsächlich verlangt der Artikel 3, Abs. 1, allen, die mit Kindern leben und arbeiten, sorgfältige, manchmal aufwändige Klärungen ab, die sie allerdings in enge Verbindung mit den Kindern bringt. Auch in dieser Hinsicht repräsentiert der Kindeswohlartikel in besonderer Weise ein Grundanliegen der Konvention.

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[8] Maywald (2007, 26) schlägt als Arbeitsdefinition vor: „Ein am Wohl des Kindes ausgerichtetes Handeln ist dasjenige, welches die an den Grundrechten und Grundbedürfnissen von Kindern orientierte, für das Kind jeweils günstigste Handlungsalternative wählt.“ ↑

[9] Freeman 2007 und Cremer 2012 zeigen die Komplexität der verlangten Bemühungen um die Aufklärung des Wohls des Kindes. ↑

So wie der Artikel 3 abgefasst wurde, ist die Rolle des Kindes bei der Bestimmung des Kindeswohls auf den ersten Blick nicht erkennbar. Darauf stützt sich der Vorwurf, der Artikel begünstige eine erwachsenenbestimmte, wenig kindorientierte Praxis im Umgang mit diesem Artikel.

Dieser Einwand wird durch die deutsche Übersetzung des Vertragstextes begünstigt. Dort, wo der deutsche Vertragstext den Begriff des Kindeswohls benutzt, steht in der englischen Fassung nicht etwa well-being of the child oder welfare of the child. Der englische Vertragstext spricht von den best interests of the child, die vorrangig berücksichtigt werden müssten. Im Französischen und Spanischen finden sich dem Englischen entsprechende Formulierungen (l'intérêt supérieur de l'enfant, el interés superior del niño; die anderen drei Vertragssprachen Arabisch, Chinesisch und Russisch kann ich nicht prüfen).

Der Begriff der Interessen des Kindes ist von großer Bedeutung, um den Sinn des Artikels 3 zu erschließen. Interessen hat nur ein Subjekt. Ein Grundgedanke der Konvention wird sichtbar: Das Kind ist ein Subjekt, das seine eigenen Meinungen und Handlungsziele hat. In der Formulierung steckt die Aufforderung, das, was zum Wohl des Kindes ist, aus der Sicht des Kindes und unter Einbeziehung des Kindes zu klären. Nicht allein die Erwachsenen definieren, worauf das Kind ein Recht hat, sondern vom Kind aus ist aufzuklären, von diesem Kind aus oder von einer Gruppe von Kindern aus, auf welche ihm, ihr oder ihnen zugutekommende Verwirklichung ihrer Rechte Kinder einen Anspruch haben.

Der deutsche Begriff Kindeswohl setzt in dieser Hinsicht kein klares Zeichen. Es sei hier daran erinnert, dass der Begriff des Kindeswohls nicht unbelastet ist. Am Beginn des 20. Jahrhunderts wurde er vor allem benutzt, um Eltern zu maßregeln, die ihre Kinder vernachlässigten, und nicht um zu klären, was ein Kind für ein gutes Leben und seine Entwicklung benötigt. Zwar taucht der Begriff des Kindeswohls auch heute noch besonders oft im Zusammenhang mit einer Kindeswohlgefährdung auf. Dennoch ist in der Kinder- und Jugendhilfe unbestritten, dass es um das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes geht und dass dieses Wohl im Konfliktfall über dem Elternwohl steht (vgl. Heilmann 2000).

Der Begriff des Kindeswohls selbst gibt keinen Hinweis, wer das Kindeswohl bestimmt. Er setzt keinen Widerspruch zu der Vorstellung, dass es die Verantwortung der Erwachsenen sei, gute Bedingungen des Aufwachsens zu sichern. Immer noch hört man das Argument, dass Kindern ja Wissen und Erfahrung fehlten. Gerade Erwachsene, die Kindern wohlgesonnen sind, fühlen sich in der Verantwortung, Kinder zu schützen und zu fördern, und sind überzeugt, zum Wohl des Kindes zu handeln. Dass das Kind ein junger Mensch mit eigenen Meinungen und Zielen ist und somit eigene Vorstellungen von seinem Wohl hat, macht der Begriff nicht deutlich.

Es sind nicht nur die Begrifflichkeiten in den verschiedenen Vertragssprachen, die in der Konvention darauf aufmerksam machen, dass das Kindeswohl im Kind und seinen Perspektiven zu gründen ist. Die kindbasierte Bestimmung des Kindeswohls wird durch die gesamte Konvention unterstützt. Die Konvention ist auf dem Grundsatz aufgebaut, dass ein Kind von Anfang seines Lebens an ein Subjekt ist, allerdings in den Jahres des Heranwachsens darauf angewiesen ist, dass Erwachsene dem Kind beistehen, in den Genuss der unverzichtbaren Rechte zu gelangen. Unkenntnis und mangelnde Erfahrung, wenn diese Behauptung denn überhaupt zutreffen, rechtfertigt nicht, das Kind bei Entscheidungen, was zu seinem Besten ist, zu übergehen.

Folglich besteht ein besonders enges Verhältnis zu Artikel 12 der Konvention, der das Recht des Kindes erklärt, sich zu allen Angelegenheiten äußern zu können, die es betreffen. Der UN-Ausschuss spricht in seinem Kommentar zu Artikel 3 von komplementären Rollen dieser beiden Begriffe (und daher wird diese Verbindung auch im General Comment Nr. 12 besonders betont, in dem das Recht des Kindes auf Gehör bearbeitet wird).[10] Dieser komplementäre Artikel 12 weist darauf hin, dass nicht nur die erforderlichen Voraussetzungen geschaffen werden müssen, die dem Kind ermöglichen, seine Meinung bestmöglich vorzubringen. Vielmehr muss die Äußerung des Kindes auch angemessen berücksichtigt werden („being given due weight“).

Auch die Entstehungsgeschichte der Konvention zeigt den engen Zusammenhang von Kindeswohl und Gehör für die Interessen des Kindes, denn in einem Vorentwurf der Konvention waren die heutigen Artikel 3 und 12 sogar in einem Artikel zusammengefasst. Freeman (2007) stellt in seinem Kommentar zu Artikel 3 fest, dass es trotz dieser Hinweise in der Konvention und ihrer Geschichte nahe gelegen hätte und hilfreich gewesen wäre, wenn in den verabschiedeten Text dieses Artikels ein expliziter Bezug zum Kind, seiner Sichtweise und zur erforderlichen Beteiligung des Kindes hergestellt worden wäre.

Es wird darauf hingewiesen, dass auch dann, wenn ein Kind einbezogen wird, oft und weitgehend an den Erwachsenen hängen bleibt, zu beurteilen und zu entscheiden, was als beste Interessen des Kindes oder einer Gruppe von Kindern anzusehen ist. Selbst wenn die Erwachsenen sich alle Mühe geben, sich auf die Seite des Kindes zu stellen, interpretieren sie die besten Interessen bzw. das Wohl des Kindes allzu leicht im Spiegel ihres Vorstellungsvermögens, was gut für das Kind ist (ein generelles erkenntnistheoretisches Problem der Kinder- und Kindheitsforschung, siehe Honig/Lange/Leu 1999). Desto wichtiger ist es, sich dieser Tendenz bewusst zu werden und Vorkehrungen zu treffen, um möglicherweise verzerrte Wahrnehmungen des Kindeswohls und Kindeswillens im Klärungsprozess zu kontrollieren.

In etlichen Fällen haben Eltern, Lehrer, Erzieher, Sozialarbeiter durchaus Gründe, etwas anderes für das Kind für gut zu halten als das, was das Kind selber fordert oder sich wünscht. Sorgeberechtigte und -verpflichtete Erwachsene können zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie einem gefährlichen Vorschlag des Kindes zu dessen Nachteil folgen würden.[11] Das fordern Artikel 3 und 12 jedoch auch nicht. Sie erlegen Erwachsenen jedoch auf, immer und insbesondere bei Abweichungen vom Willen des Kindes zu begründen, wie sie mit der Meinung des Kindes umgegangen sind, und darzulegen, warum das, was sie, die Erwachsenen, abschließend entschieden haben, ihrer Ansicht nach dem Wohl des Kindes und seinen wohlverstandenen Interessen am besten entspricht. Oft geht es auch nicht darum, entweder dem Kind zu folgen oder seine Meinung zu verwerfen, sondern die Äußerungen des Kindes zur Entwicklung einer guten Lösung zu nutzen.

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[10] Committee on the Rights of the Child (2009): The right of the child to be heard. Dokument Nr. CRC/C/GC/1. Im Internet abrufbar unter: http://www2.ohchr.org/english/bodies /crc/comments.htm. ↑

[11] Eingängige Beispiele für Probleme, die sich ergeben, wenn man in bester Absicht mit Kindern ihre Interessen aufklären will, bietet Zitelmann (2004). ↑

Wie vorrangig wird das Wohl bzw. werden die Interessen des Kindes berücksichtigt? Die deutsche Übersetzung macht durch die Aufnahme der Worte ein Gesichtspunkt deutlicher als der englische Vertragstext, dass es noch andere Gesichtspunkte geben kann, die ebenfalls vorrangig berücksichtigt werden müssen, etwa das Wohl von Mutter und Vater bei der Vaterschaftsfeststellung, bei der anonymen Geburt, bei der außerfamilialen Betreuung oder der Fremdunterbringung des Kindes, aber auch bei Fragen der Armutsbekämpfung, Arbeitsmarkpolitik oder Zuwanderungsbeschränkung. Lorz (2010) hat in einem Gutachten, in Auftrag gegeben von der National Coalition für die Umsetzung der Kinderrechtskonvention in Deutschland, die Auffassung vertreten, dass bis auf Ausnahmefälle das Kindeswohl in solchen Abwägungen den Ausschlag geben sollte, wenn man der Konvention folge.

Man hört in politischen Auseinandersetzungen die Meinung, heute lebende Erwachsenen dürften nichts tun, was die zukünftigen Lebens- und Entwicklungsmöglichkeiten der nachwachsenden Generation belastet; ihr Wohl habe absoluten Vorrang. Lorz beruft sich nicht auf diese Forderungen, sondern sammelt Hinweise in der Konvention, in ihrer Entstehungsgeschichte und in anderen Menschenrechtsverträgen, um seine Auffassung zu begründen.

Ein wichtiger Ausgangspunkt für seine Ausarbeitung ist ein früher Entwurf der Konvention, in dem über das Kindeswohl stand, es solle paramount consideration (höchstrangige Erwägung) erhalten. Lorz ist der Meinung, dass die spätere Umwandlung dieser Formulierung in a primary consideration nicht vorgenommen wurde, um den höchsten Rang des Kindeswohls zurückzunehmen. Er stimmt zu, dass es sich beim Kindeswohl zwar nicht um ein absolutes Recht handelt, sondern um eines, das im Einzelfall Erwägungen zulässt. Dennoch beharrt er darauf, dass die Konvention verlange, das Wohl des Kindes in Abwägungsprozessen im Allgemeinen an die erste Stelle vor anderen Interessen zu stellen.

Lorz weist ferner darauf hin, dass andere Menschenrechtsverträge nur dem Wohl des Kindes Vorrang einräumen, aber nie den Rechten anderer Personengruppen (Konvention über die Rechte der Personen mit Behinderungen (Art. 7, Abs. 2) sowie Konvention zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (Art. 5 lit. b)). Kindern werde somit durchgängig im Menschenrecht eine herausragende Stellung zuerkannt.

Der UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, dem das Gutachten von Lorz vorlag, hat sich dieser Rechtsauffassung nicht angeschlossen, obwohl auch er dem Kindeswohl bei Maßnahmen und Entscheidungen einen hohen Rang einräumt (vgl. General Comment Nr. 14, Para. 36−40). Weil der erste Paragraph des Artikels 3 eine Vielfalt von Situationen umspanne, sei ein gewisses Maß an Offenheit nötig. Sorgfältige Abwägungen sind erforderlich, in denen die Interessen der Kinder hohe Präferenz haben müssen und nicht nur einer von vielen Gesichtspunkten seien.

Diese Auffassung lässt sich ebenfalls mit Blick auf die Entstehungsgeschichte und andere Artikel der Konvention unterstützen (OHCHR 2007). Um die Formulierungen the paramount consideration und a primary consideration wurde in der UN-Arbeitsgruppe, in der der Text der Konvention entstand, lange gerungen. Der Austausch der Formulierungen war bedeutungsvoll.[12] Offenbar wurde die Variante a primary consideration (eine vorrangige Erwägung) deswegen angenommen wurde, weil das Kindeswohl nicht nur bei einigen wenigen besonders schwerwiegenden Entscheidungen, sondern bei allen Maßnahmen berücksichtigt werden sollte. Bei den besonderen Entscheidungen wie Berufswahl, Heirat, lebensbedrohende Gesundheitsfragen sollte das Interesse des Kindes paramount sein, an andere Probleme, gar an alle Maßnahmen dachte man zunächst nicht. Als man sich dann einigte, bei allen Maßnahmen das Kindeswohl zu berücksichtigen, hielt man nicht für denkbar, immer und überall dem Kindeswohl Vorrang vor den anderen Interessen zu geben.

Dass die Arbeitsgruppe den Unterschied aufrechterhalten wollte, lässt sich auch daraus ablesen, dass bei einigen Rechten des Kindes der Vorrang des Kindeswohls im Text der jeweiligen Artikel besonders gestärkt wird, so in den Artikeln 8 (Identität), 18 (Verantwortung für das Kindeswohl), 20 (Von der Familie getrennt lebende Kinder), 21 (Adoption), 37 (Freiheitsentzug) und 40 (Strafverfahren). Im Artikel über die Adoption steht ausdrücklich der Begriff paramount und zeigt damit an, dass die Wörter nicht austauschbar sind.

Dass das Wohl des Kindes in allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, berücksichtigt werden muss, bezeichnet Aston (1994) als einen besonderen Gewinn. Er erinnert daran, dass vor der Kinderrechtskonvention das Kindeswohl auf Bereiche wie Scheidung und Sorgerecht eingegrenzt gebraucht wurde. Er hält die Ausweitung auf alle Maßnahmen, die Kinder betreffen, für einen hoch bedeutsamen Fortschritt.

Auch Freeman (2007) stimmt in seinem Kommentar zu Artikel 3, Abs. 1, der Auffassung zu, dass dieser Artikel dem Kindeswohl nur eine primäre, aber nicht die ausschlaggebende Berücksichtigung zuerkennt. Auch er verweist auf frühere Texte, die den Weg hätten öffnen können, dieses Recht durch die Aufnahme des Worts paramount zu stärken. Er erinnert daran, dass sogar die UN-Erklärung zu den Rechten des Kindes von 1959 in Artikel 2 das Wort paramount für den Rang der kindlichen Interessen benutzte, allerdings eingeschränkt auf Gesetze, die Entwicklungsbedingungen von Kinder betreffen.[13]

Nach Freeman (2007) ist besonders wichtig, dass der Artikel 3, Abs. 1, das Wort shall gebraucht, denn das Wort shall teile Juristen mit, dass es sich um eine zwingende Rechtsvorschrift handelt.

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[12] Freeman (2007, 60) erläutert in seinem Kommentar die unterschiedliche Bedeutung der beiden Wörter: Paramount würde bewirken, dass das Wohl des Kindes entscheidet. Der Gebrauch von primary bedeutet dagegen, dass das Wohl des Kindes nur mit großem Gewicht in den Abwägungsprozess einbezogen wird. ↑

[13] Im Internet abrufbar unter www.un.org/cyberschoolbus/humanrights/resources/child.asp. Interessanterweise wird im deutschen Text dieser Erklärung best interests of the child mit Interessen des Kindes übersetzt und nicht mit Kindeswohl (siehe Veröffentlichung der Kinderrechtskonvention durch das BMFSFJ). ↑

Nachdem die Vorbehalte gegen die volle Geltung der Kinderrechtskonvention zurückgenommen wurden sind letzte Zweifel weggefallen, ob die Konvention in Deutschland vollständig umgesetzt werden muss. Die Bundesregierung hat sich ausdrücklich zu der eingegangenen Verpflichtung bekannt.

Es wurde schon erwähnt, dass der Begriff des Kindeswohls seit langem zum deutschen Kindschafts- und Familienrecht gehört. Im Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der die elterliche Sorge behandelt, ist er der zentrale Begriff, der die Aufgabe der Eltern bestimmt und bei einem Versagen der Eltern das Eingreifen des Staates legitimiert. Auch im Kinder- und Jugendhilfegesetz hat der Begriff eine entscheidende Rolle (vgl. Maywald 2007 und Münder 2007).

Fügt die Kinderrechtskonvention diesen bereits vorhandenen gesetzlichen Regelungen noch etwas hinzu? Die Konvention geht über diese Regelungen hinaus, weil sie verpflichtet, das Kindeswohl bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen mit Vorrang zu berücksichtigen. Auch der primäre Vorrang, der dem Kindeswohl gebührt, wird erst durch die Konvention festgeschrieben. Sie schafft Klarheit dadurch, dass sie ausdrücklich anerkennt, dass es auch andere Gesichtspunkte von Bedeutung geben kann, aber auch für diesen Fall bestimmt, dass das Kindeswohl zu den vorrangig in die Erwägungen einzubeziehenden Punkten gehört. Sie stellt zudem die Verbindung zu anderen Kinderrechten her, insbesondere zum Recht des Kindes, in allen Angelegenheiten von Belang für das Kind gehört zu werden. Die Einbettung in die Fülle der anderen Rechte der Konvention ist deswegen von großer Bedeutung, weil sie zeigt, dass Kindeswohlentscheidungen nicht in relativer Beliebigkeit vollzogen werden können, sondern diese anderen Rechte des Kindes oder der Kinder berücksichtigt werden müssen.

Der UN-Ausschuss unterstreicht in seinem Kommentar (Para. 6 lit. A), dass das Recht auf die vorrangige Erwägung des Kindeswohls zu den Menschenrechten gehört, die unmittelbar anwendbar sind und nicht darauf warten müssen, dass der Gesetzgeber eines Staates sie zu innerstaatlichem Recht macht. Lorz (2010) liefert instruktive Argumente dafür, dass zwar nicht die gesamte Konvention unmittelbar anwendbar ist, jedoch Artikel 3, Abs. 1, keiner zusätzlichen Verpflichtung des Staates bedarf. Anders die Bestimmungen, die dem Artikel 4 der Konvention folgen, für die Staaten entsprechende Gesetze und Verwaltungsvorschriften schaffen müssen (Lorz 2010, 15 ff; so auch Schmahl 2013, Fn 17). Dennoch ist der UN-Ausschuss der Auffassung, dass das Recht auf vorrangige Erwägung des Kindeswohls in Gefahr ist, eine Leerformel zu bleiben, wenn nicht für alle Bereiche, in denen das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, detailliert festgelegt wird, wie diese Erwägung stattzufinden hat.

Die Befürchtung des Ausschusses bezieht sich auch auf Deutschland: Als der UN-Kinderrechtsausschuss zum vorläufig letzten Mal 2004 die Umsetzung der Konvention in Deutschland prüfte, war er „besorgt, dass dieser allgemeine Grundsatz nicht uneingeschränkt angewandt [...] wird,“ und empfahl „sicherzustellen, dass der allgemeine Grundsatz zum Wohl des Kindes in sämtliche Gesetze und Etats sowie in alle Entscheidungen in Justiz und Verwaltung und in alle Projekte, Programme und Leistungen, die einen Einfluss auf Kinder haben, angemessen eingebunden wird“. (Abschließende Bemerkungen Deutschland UN-Dokument CRC/C/CO/15/Add.226).[14]

In den zehn Jahren, die seit dieser Empfehlung vergangen sind, ist der Begriff des Kindeswohls vermutlich vielen Menschen bekannt geworden, auch durch einige schockierende Vorkommnisse. Der neue, im Jahr 2010 eingereichte Dritte und Vierte Staatenbericht der Bundesrepublik Deutschland nennt eine Reihe von rechtlichen Verbesserungen, die dem Wohl von Kindern gewisslich zugutekommen (vgl. BMFSFJ 2010).[15] Es finden sich jedoch weder in diesem Bericht noch an anderer Stelle Belege, die demonstrieren, dass die systematische Abwägungen der Konsequenzen von Handlungen und Maßnahmen für das Wohl des einzelnen Kindes bzw. von Gruppen von Kindern im täglichen Leben und in den für die Kinder zentralen Institutionen inzwischen besser gesichert wurde. Üblicherweise entscheidet die zuständige Fachkraft allein (vgl. Münder/Mutke/Schone 2000), möglicherweise unter Einfluss der Eltern, was zur Bestimmung des Kindeswohls gut ist, aber nicht die Mitwirkung der Kinder ersetzen kann. Die Mitwirkung der Kinder ist jedoch nach wie vor gering (vgl. Kotthaus 2010 und Klein 2011). Was müsste geschehen?

Der UN-Ausschuss verlangt vom Staat, dafür zu sorgen, dass überall, wo kindeswohlrelevante Entscheidungen gefällt werden, ein Verfahren eingeführt wird, das eine transparente und objektive Abwägung verschiedener Aspekte sicherstellt. Als relevante Bereiche nennt der Ausschuss die Gesetzgebung, Gerichte und die Verwaltung und weist auch auf die alltäglichen Situationen hin, in denen es ebenfalls ums Kindeswohl gehe. Der Ausschuss erwartet allerdings nicht, dass im Alltagsleben der Familien eine formale Prozedur eingehalten wird, insistiert aber, dass Eltern darüber aufgeklärt werden müssen, wie auch sie das Kindeswohl mit Vorrang zu berücksichtigen haben. Die Einrichtungen, in denen Kinder einen guten Teil ihres täglichen Lebens verbringen, Tagesstätten, Schulen, Freizeiteinrichtungen, sind jedoch gefordert, transparente Entscheidungsprozesse zu etablieren.

Elemente dieses Verfahren sollen nach Ansicht des UN-Ausschusses sein (vgl. General Comment Nr. 14, Para. 89−99):

• ein kinderfreundlicher Weg, der es dem Kind oder Kindern leicht macht, ihre Meinung beizutragen;
• eine sachgerechte Zusammenstellung aller Fakten und Informationen, die den Fall betreffen;
• ein zügiger Ablauf;
• erwachsene Beteiligte, die mit Kindern und Kinder betreffenden Problemlagen kompetent umgehen können;
• einen Vertreter oder einen rechtlichen Repräsentanten, falls das Kind seine Meinung selber noch nicht angemessen vorbringen kann oder Unterstützung in einem Rechtsverfahren benötigt;
• eine Begründung, welche die Motivation, Argumente und Erklärung enthält, wie es zu diesem Ergebnis der Kindeswohlabwägung gekommen ist. Diese Begründung sollte besonders dann informativ sein, wenn das Ergebnis nicht dem unterstellten Kindeswohl entspricht. Kinder müssen erfahren, dass ihre Argumente bedacht wurden, auch wenn man ihnen möglicherweise nicht gefolgt ist;
• eine Möglichkeit der Überprüfung von Entscheidungen;
• eine generelle Vorkehrung, Abläufe und Ergebnisse von Kindeswohlentscheidungen zu evaluieren, um abzusichern, dass sie den Prinzipien und den Rechten der Konvention entsprechen.

Zweifellos muss ein solches Verfahren in Problemfelder eingepasst werden, denn es muss durchführbar sein, damit es nicht unterlaufen oder umgangen wird. Auch Dettenborns Unterscheidung von Best-Variante, Genug-Variante und Gefährdungsabwendung sollte Beachtung finden (vgl. Dettenborns 2010). Gerade in der Einführungsphase bedarf ein solchen Verfahren einer Begleitung, die Aufwand, Engpässe, Ergebnisse und Zufriedenheit bei allen Beteiligten kontrolliert, allerdings das Vorhaben, das Wohl des Kindes zu fördern, bei Schwierigkeiten nicht aufgibt.

Es gilt, praktikable Lösungen zu finden. Diese Suche hat hohen Stellenwert. Es sei an Alstons Aussage erinnert, dass die Umsetzung vieler Menschenrechte ein hohes Maß an Flexibilität und Anpassbarkeit benötigen (vgl. Alston 1994). In einer solchen Situation ist Umsetzung nicht nur Anwendung, sondern trägt dazu bei zu erkennen, wie der wesentliche Gehalt der Kindermenschenrechte in konkreten Lebenszusammenhängen gesichert werden kann.

Eine ganz basale Voraussetzung hat der UN-Ausschuss in diese Liste nicht aufgenommen: Es ist wichtig, dass die Kinderrechtskonvention selber allen Menschen, insbesondere aber denen, die an solchen Verfahren mitwirken, gut bekannt ist. Das ist für die kompetente Durchführung der Abwägung entscheidend und würde auch helfen, im täglichen, nicht formal geregelten Leben das Wohl des Kindes besser zu beachten.

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[14] Andere Beispiele von Beanstandungen des UN-Ausschusses finden sich in Hodgkin/Newell (2002, 39−46). ↑

[15] Genannt werden Änderungen im Sorgerecht und die Opferrechtsreform (vgl. BMFSFJ 2010, 33f.). Auch Schmahl (2013, Fn 20) zählt eine Reihe von Maßnahmen im Kinderschutz, im Unterhaltsrecht und im Baurecht auf, die die Stellung von Kindern verbessert haben. Auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts haben die Stellung des Kindes gestärkt. So hat im Jahr 2008 das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Minderjährige nicht nur „Regelungsobjekt“ ist, sondern selbst „Grundrechtsträger“, dem Eltern schulden, ihr Handeln an seinem Wohl auszurichten (vgl. BVerfGE 121, 69, Rn 71). ↑